PPP项目严格入库、清理出库相关争论和困惑的思考--读92号文有感2017-12-21

来源:涉外法律服务平台

作者:李成林律师 国家发改委/财政部PPP专家,中国国际贸易仲裁委/海事仲裁委仲裁员,一带一路仲裁院仲裁员, 上海国际仲裁中心/上海自贸区仲裁员


PPP模式自2014年的大力推广,由落地率不足5%至今日的泛化和滥用,也仅用了2年左右的时间。它就像北京、上海的共享单车一样,经历了曾经的辉煌。

 

国家在推广PPP模式时,将其作为转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措(42号文原话),但在实践中却产生了地方债的不断扩大,违法、违规融资等诸多问题。


92号文强调规范政府和社会资本合作(PPP)项目运作,防止PPP异化为新的融资平台,坚决遏制隐性债务风险增量的目的无可厚非,但严格清理是否能够解决问题? 清理中和清理后势将面临着许多问题和矛盾,甚至纠纷,笔者将讨论92文执行过程中的一些实际问题,并提出相应的解决方案。

 

首先讨论的问题包括

 

一、地方政府官员能否把好入库关?


项目能否入库,解决的是项目识别的问题,这些问题包括:


1. PPP模式的鉴别标准。即哪些项目适合做PPP,哪些不能,这需要准确把握PPP项目的特点及内涵。对此政府文件并没有一个清晰的界定,许多业内专家的看法都不一致,而有些地方的文件将是否“入库”作为衡量是否为PPP项目的标准? 因此对于地方政府官员的能力和水平,心存疑虑。


2. 程序上的识别。即项目是否具备两评一案及其他审批手续,这是政府官员的特长,无需担心。


3. 具体项目的特点。有些问题比较简单如商业项目、单纯工程项目不能做PPP,但有些捆绑项目中既有公益也有商业项目时,是否能够识别? 如有一定历史的小镇,多年没有改造,它可以做成棚户区,也可以做成特色小镇,也可以做成旅游项目,也有的将商业用地捆绑提高社会资本的参与度。有的医疗PPP项目,社会资本负责医疗设备的维护,许多专家将其理解为“运营”,有的理解为“特许经营”。这里需要区别“维护”与“运营”,“特许经营”的区别和关系。


4. 关于绩效付费。绩效付费的标准如何掌握? 实践上,地方政府或咨询公司的方案起草的标准各异,并不易鉴别。PPP项目有可用性付费、使用量付费和绩效付费,是否从此就取消了另外两种付费方式? 


5. 回购和担保条款的识别。简单的容易识别,如果使用了不同的语言来表达,如何识别?


6. 明股实债。该项条款在实施方案和合同中的表达法不同,也不是从表面上能够直接给出答案的。


7. 固定回报。这是实践中最难以把握的概念。许多专家的意见不一致,有的认为固定回报率为固定回报;有的理解为保证投资固定成本和收益为固定回报。实践中它的使用也有所差异,在“香港汇津公司与长春市政府的污水处理纠纷“中,双方对此有争议。法院的判决也不具有权威性。但难点在于国家的法律、法规、政府文件和司法解释,对于“固定回报”都没有明确的界定和解释,更没有适用的条件和标准。对此负责入库管理的政府官员能否做好这项工作,笔者同样不敢肯定。


8. 其他不适宜做PPP的项目包括哪些? 如项目资本金性质、比例,采购中公开招标与竞争谈判、磋商程序的运用,二次招标问题,中标后第三方的介入,转让、股权转让等,在实践中如何把握? 这着实考验入库官员的智慧。入库管理人员可能将其简单处理,不许入库。这对于“万众创新”是否合适,值得深思。


项目识别看似简单,笔者参加了多次的入库评审工作。许多专家对PPP的意义和内涵都莫终于是,对于复杂的项目的政策界限也把握不准,需要研究和讨论。而目前政府官员是否能够具备这样的“火眼金睛”? 是否能够识别出 “真假PPP”?  这令笔者十分担忧。

 

二、能否做到将不合格的项目清理出库? 

 

有些问题如缺少审批程序即“两评一案”或其他的手续不全,入库一年后未有进展的,超过10%红线的等问题比较好解决。 但清理出库将面临更多的难题。


     1.未按规定转型的平台公司作为社会资本方的确认标准。有的平台虽然登记为独立运营的公司法人,但实际上仍然是政府的融资平台。这种情况如何处理?


     2.关于违规担保,违规举债等问题也较为复杂,其识别标准即使是执业律师也并非易事,一般的行政人员能够胜任?


     三、清理出库后项目的损失和纠纷责任问题

 

2002年国务院办公厅下发了《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》即国办发(200243号文。该文认为,地方政府在引进外资过程中存在给外商固定回报等问题。这违反了外商投资法律关于平等的原则,并要求限期清理。该文下发后,签约的许多项目被迫终止,甚至出现纠纷,如上文提到的“香港汇津公司与长春市政府污水处理案”。从案件中可以看出,政策变化后的清理,其矛盾和纠纷处理难。这恐怕是92号文并没有考虑的问题。

 

清理出库的项目可能分为三类:


1. 项目初期即识别阶段的项目,清理后地方政府和社会资本的损失不大,可能没有大的纠纷;


2. 进入采购阶段,没有实质性开工的,损失也可以承担;


3. 进入建设、运营阶段的,可能问题较多。主要表现为:


(1)融资纠纷。许多金融机构以入库项目为融资提供前提条件的,项目出库后金融机构不支付后续资金,或收回资金等融资合同纠纷,以及项目的土地抵押、股权质押、融资担保、保险等一系列问题。上述问题将直接导致项目公司在建设和运营过程中的资金链断裂,项目无法继续建设和运营,这也可能影响社会公众的利益,造成社会问题。


(2)项目出库后,地方政府不继续支付合同约定的付费。社会资本与政府之间的项目的合同纠纷,损失的承担问题。双方如果谈判不成,必然会引起争端。


(3)项目出库后,项目被迫中止社会资本不继续运营,可能造成环境污染等。如西宁污水处理案,政府停止付费。社会资本将污水排入附近河流,造成环境问题。香港汇津纠纷案,污水排入松花江,造成水污染。


(4)项目停止运行,造成社会稳定失控。如有的垃圾焚烧项目,污染空气质量,恐引发社会公众抗议等。


(5)其他的问题和矛盾。

 

综合以上因素,在规范PPP项目入库、出库的问题上,建议慎重掌握界线。在实践上可以考虑:


1. 对于不同项目区别对待。可以整改的,限期整改;不能整改的出库;


2. 项目的识别标准不清晰的,可以组织专家讨论,也可以邀请社会资本和政府方参加听证,给予申辩机会;


3. 对于项目入库和出库,入库管理机构与政府方或社会资本有分歧的,应听取他们的解释,予以协商,也可以邀请专家给予评定,以减少出库带来的负面效应。


4. 对于出库后的责任和损失,可以考虑一定的解决办法。如可以根据过错,给予一定的补偿,以免造成不必要的损失和社会问题。

 

总之,“一纸文件”能否解决PPP泛化和滥用的问题,还尚需观察。笔者建议,政府在进行此项工作的同时,可以邀请咨询机构、律师、专家及行业人士共同参与,防止“孤军作战”。这样才能更有效地解决社会矛盾。

Related reading

相关阅读